11月28日，歐盟理事會批準了《關于扭曲歐盟內部市場的外國政府補貼條例》（下稱“條例”）。條例預計于2023年年中實施，實施后條例中的制度將成為繼經營者集中審查、外商投資審查后，中國公司在歐洲開展經營以及投資活動需應對的一項新挑戰。

三大機制

在歐盟理事會和歐盟議會的推動下，歐委會于2020年6月發布了《針對外國政府補貼創造公平競爭環境白皮書》（下稱《白皮書》），提出了針對非歐盟國家政府補貼的審查制度框架。

(相關資料圖)

《白皮書》旨在規制企業獲得非歐盟國家財政援助從而對歐盟市場競爭帶來的不利影響：雖然歐盟目前有一些政策制度，包括經營者集中審查、歐盟國家援助規定，以及國際組織和條約下的貿易防御措施等，但這些制度并不能全面、徹底解決非歐盟國家政府補貼在歐盟境內對競爭的不利影響，條例的出臺旨在填補此領域的監管空白。

條例將在生效六個月后實施（即在2023年年中實施），其中針對并購交易和公共采購審查的申報義務（如下文詳述）將在條例生效九個月后適用（即2023年第三季度）。

此外，歐委會預計于2023年年中頒布有關條例實施的初步指南，并可能會在之后頒布正式指南。

歐委會將通過針對并購交易的事前審查、公共采購審查和依職權主動發起調查三大機制，對外國政府補貼進行審查和規制。

1.針對并購交易的事前審查機制：該機制旨在審查獲得非歐盟國家政府補貼的交易方在歐盟境內開展的交易，下圖是該機制下的申報標準和審查流程。需要注意的是，如果一項交易達到了相關申報門檻，則必須事先向歐委會進行申報，并且在歐委會結束審查之前不得完成交割。

2.公共采購審查機制：條例還針對獲得過外國政府補貼的經營者參與歐盟公共采購規定了新的申報義務，下圖是該機制下的申報標準和審查流程。根據條例，如果投標方正在接受歐盟委員會的審查，那么在審查完成之前不可中標。

3.依職權主動調查機制：歐委會針對可能擾亂市場的外國政府補貼行為可以主動啟動調查。

該機制為歐委會的審查權限提供“安全網”，使其能夠對其他擾亂歐盟市場競爭的外國政府補貼行為，或是未達申報門檻但對歐盟市場帶來不利影響的交易進行修正。

如果經營者在連續三個財年內獲得的外國政府補貼總額少于400萬歐元，則推定該補貼不會擾亂歐盟內部市場。

在調查過程中，歐委會有權進行現場調查以及要求相關經營者甚至某一外國政府提供信息。如果經營者對于調查不予配合，歐委會可以處以不超過相關經營者營業額1%的罰款，并作出不利于該企業的推定。

審查具有回溯性，條例一旦生效，歐委會可對條例生效前五年（即自2018年開始）企業所獲得的補貼進行調查。

獲得外國政府補貼從而擾亂歐盟市場競爭的行為可能同時受到歐盟反壟斷法的雙重規制：獲得外國政府補貼的企業可能同時面臨歐盟反壟斷法下《歐盟運作條約》第101、102條的規制，條例和反壟斷法兩種制度分析框架和結果可能有所不同。

對中國企業有何影響

外國政府補貼定義寬泛，很多中國企業將受到影響。條例對于外國政府補貼的認定非常廣泛，包括非歐盟成員國政府和公共機構向特定企業或行業提供的直接和間接財務支持。財務支持可以多種形式體現，包括資金或負債的轉讓（如注資、撥款、貸款、貸款擔保、財政獎勵、經營虧損抵消、債務豁免、債轉股等）、放棄本應獲得的收入、商品或服務的供應或采購等。

許多對于中國企業而言比較常見的政府支持都有可能被認定為外國政府補貼，從而受到監管。

涉及歐盟企業的并購交易將面臨額外的監管審批。條例新創設的事前強制申報義務構成經營者集中和外商投資審批以外的第三重監管障礙。如果中國企業計劃收購歐盟企業、在歐盟境內設立合營企業，或與歐盟企業合作設立合營企業，需謹慎評估其申報義務以及可能的審批結果，并充分考慮審批對交易時間表造成的影響，盡早進行交易規劃，尤其是相關融資安排，以確保交易的順利推進。

除并購交易外，歐委會廣泛的調查權限使中國企業在歐盟日常經營面臨額外的監管風險。由于歐委會對于是否發起調查具有充分的自由裁量權，對于企業而言，監管的不確定性增加。一旦歐委會主動發起調查，中國企業將面臨廣泛的信息披露和配合調查的義務。同時，對于經自我評估認為自身獲得政府補貼的中國企業而言，應加強企業合規，防止利用政府補貼為企業創造競爭優勢，擾亂歐盟境內的競爭。

參與歐盟境內公共采購項目的中國企業將面臨繁重的告知義務和審批不確定性。該機制使歐盟境內的公共采購程序變得更復雜且可能耗時更久，也將對相關企業的競標意愿產生影響。對于計劃參與競標的中國企業而言，建議提前進行補貼信息的收集，以便于及時履行告知義務，并與采購方積極溝通，全面配合歐委會的審查。

中國企業該如何應對

為實施條例，歐委會計劃增加140余名執法人員，處理每年預計約90起的案件。在歐盟開展業務的中國企業需積極評估條例可能帶來的影響，及時作出相關安排，以保護企業利益。

對于中國企業如何應對該項新制度，特提出以下建議：

1.統計過去至少三年從非歐盟國家獲得的政府補貼的記錄。三年的統計記錄將有助于評估未來在歐盟境內進行的并購活動或參與的公共招標是否達到條例規定的申報標準。對于經過自我評估認為自身可能面臨歐委會主動調查的企業，建議統計過去五年的非歐盟國家政府補貼記錄。

2.核實政府補貼是否是按市場條件獲得的。如能證明相關補貼是根據市場條件獲得的，雖不能免除申報業務，但是可能會在個案的實質性審查中有助于證明補貼的正當性。

3.評估特定外國補貼是否會對歐盟市場活動產生扭曲效果，包括該項補貼對企業在歐盟境內活動會產生什么影響，該項補貼背后的基本政策目標是什么，同樣的政策在歐盟是否也受到支持（從而可以作為潛在的抗辯理由）。

（尹冉冉系銳敏律師事務所反壟斷業務合伙人，葛汶婷系富而德律師事務所反壟斷業務律師）